"No regime da separação absoluta, nenhum dos bens dos cônjuges, anteriores ou posteriores ao casamento, se comunicam (CC, art. 1.687). A administração e a livre disponibilidade desses bens é titulada exclusivamente pelo cônjuge a quem pertence, que prescinde da anuência do outro para alienar ou onerar bens imóveis, assim como para fazer doações. Não há nenhuma comunicação entre os bens de cada cônjuge, no regime da separação absoluta. Salvo no tocante às despesas do casal – que, a exemplo do que se verifica nos demais regimes, são custeadas por contribuições proporcionais de cada cônjuge (art. 1.688) –, o casamento celebrado nesse regime não produz efeitos patrimoniais.
Perceba a diferença entre os direitos do cônjuge relativamente aos seus bens, no regime de separação, e os referentes aos de seu patrimônio particular, nos regimes híbridos da comunhão parcial e da participação final nos aquestos. Em qualquer desses regimes, a administração de tais bens é exclusiva do cônjuge que o titula. Ele pode, independentemente de consulta ou anuência do consorte, explorá-los economicamente ou deixá-los sem produzir quaisquer frutos. No tocante à disponibilização, também ela é titulada com exclusividade pelo cônjuge a quem pertence o bem. Mas, enquanto no regime da separação absoluta, a outorga uxória ou autorização marital nunca é necessária para a alienação ou oneração de bens, nos regimes híbridos, é indispensável quando disser respeito a imóveis ou doação. A diferença reside, então, precisamente nesse ponto: o casado no regime de separação pode dispor dos seus bens livremente, independentemente de eventuais efeitos indiretos que o ato ocasione na economia do casal. Quem, no entanto, se casa num dos regimes híbridos (comunhão parcial ou participação final nos aquestos) apenas pode dispor dos seus bens particulares se isso não agravar, indiretamente, a condição econômica do outro cônjuge. Noutros termos, se a disponibilização não puder agravá-la, o interessado na venda de bens particulares conseguirá o suprimento judicial da autorização; mas não a obterá se houver risco de agravo.
Em determinadas hipóteses, o regime de separação absoluta é obrigatório. A lei, nelas, não deixa à livre escolha dos cônjuges as estipulações atinentes à eficácia patrimonial do matrimônio. Por considerar que essa liberdade pode prejudicar direitos de terceiros ou que os cônjuges podem não se encontrar em condições de tomar a decisão acertada, a lei neutraliza qualquer efeito do casamento no âmbito patrimonial. Seriam três as hipóteses de adoção obrigatória do regime da separação absoluta de bens:
a) casamento feito a despeito da causa suspensiva;
b) se pelo menos um dos cônjuges tem mais de 70 anos;
c) se o enlace dependeu de suprimento judicial, como nos casos de não ter um ou ambos os consortes alcançado a idade núbil ou se havia sido denegada a autorização dos pais ou tutores (CC, art. 1.641).
Mas é inconstitucional a lei quando impede a livre decisão quanto ao regime de bens aos que se casam com mais de 70 anos. Trata-se de uma velharia, que remanesce dos tempos em que se estranhava o casamento com idade elevada, sendo então legítima a preocupação da lei em evitar a possibilidade de fraudes. Hoje em dia, a permanência da obrigatoriedade do regime de separação afronta o princípio constitucional da dignidade humana. A doutrina já tem assentado o entendimento pela inconstitucionalidade do inciso II do art. 1.641 do CC (Chinelato, 2004:289/291), embora a jurisprudência ainda titubeie a respeito do tema (Cahali, 2004:167/182).
Desse modo, são apenas dois os casos de obrigatoriedade da adoção do regime de separação de bens. De um lado, o do casamento celebrado a despeito da causa suspensiva; de outro, o que dependeu de suprimento judicial. Naquele, se a adoção do regime da separação absoluta para evitar a confusão patrimonial de que poderiam advir danos a direitos de terceiros (herdeiro, ex-cônjuge) ou de um dos cônjuges (pessoa tutelada ou curatelada). Neste último, a justificativa decorre da insuficiência de discernimento dos nubentes quanto ao melhor regime a adotar.
Depois de cessada a circunstância que justificou a obrigatoriedade do regime de separação, ele não se altera ipso facto. Afinal, pode ser que os cônjuges teriam optado exatamente por esse regime, se lhes tivesse sido dada a oportunidade. Depois de superado o motivo determinante da causa suspensiva (conclusão do inventário, partilha dos bens do casamento anterior, aprovação das contas do tutor ou curador) ou uma vez alcançada a maioridade pelos dois consortes, a mudança do regime de bens do casamento para outro que não o da separação depende de processo judicial (item 5).
■ Adotado o regime de separação absoluta, o casamento não projeta outros efeitos patrimoniais além da obrigação de cada cônjuge contribuir, proporcionalmente às suas rendas, para as despesas do casal. Em duas hipóteses a separação de bens é obrigatória: quando o casamento é celebrado a despeito de causa suspensiva ou por suprimento judicial. É inconstitucional a previsão da lei no sentido da obrigatoriedade desse regime também no casamento de pessoa maior de 60 anos.
Quando estava em vigor o Código Beviláqua, a jurisprudência construiu o entendimento de que os cônjuges obrigados a casar no regime da separação teriam direito à meação nos aquestos, ou seja, nos bens adquiridos pelo esforço comum na constância do matrimônio. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, editara súmula a respeito: “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento” (Súmula 377). O fundamento era um dispositivo legal que previa a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento, mesmo não sendo de comunhão o regime adotado. Posteriormente, a jurisprudência estendeu o critério também para as hipóteses de separação convencional, isto é, aquelas em que os cônjuges adotaram o regime por livre vontade (Gonçalves, 2005:411).
A partir da vigência do Código Reale, duas importantíssimas alterações no direito positivo ocorreram. De um lado, não se reproduziu aquela previsão da comunicação dos aquestos em qualquer regime de bens; de outro, introduziu-se o regime da participação final nos aquestos. Em razão dessas duas mudanças na lei, não há mais razões para continuar o mesmo entendimento jurisprudencial. A Súmula 377 do STF não se coaduna mais com o direito vigente (Cahali, 2004:187/188). Ao garantir aos casados a meação dos bens adquiridos pelo esforço comum, as decisões judiciais nela fundamentadas, a rigor, anteciparam os contornos do regime de participação final nos aquestos. Pois bem, com a disciplina legal deste, não há mais razões para negar ao regime da separação absoluta a inteireza de suas implicações jurídicas, que são as de neutralizar qualquer implicação patrimonial do vínculo nascido com o casamento.
Nos casamentos celebrados a partir de 2003, portanto, os nubentes que declararem a opção pelo regime da separação de bens não podem ser tratados como se tivessem feito declaração diversa, ou seja, como se tivessem escolhido o da participação final nos aquestos. A tanto equivaleria o mais completo e descabido desprezo à vontade externada. Desde então, somente no caso de separação obrigatória, pode-se cogitar de aplicação das normas do regime de participação final nos aquestos, mesmo assim se o juiz identificar que a solução legal, não necessariamente querida pelos consortes, pode levar ao enriquecimento indevido de um deles em detrimento do outro. Na minha opinião, o regime obrigatório no casamento a despeito da causa suspensiva ou de jovens sem idade núbil não deveria ser o da separação, mas sim o da participação final nos aquestos. A separação absoluta de bens, penso, não deveria nunca ser obrigatória, mas invariavelmente o produto da opção consciente e livre dos cônjuges.
Concluindo, sob a égide do Código Reale, quando adotado o regime convencional da separação de bens, o casamento não produz nenhum efeito patrimonial. Cada cônjuge continua o exclusivo titular de seus bens, e nenhum deles tem direito a qualquer meação sobre os do outro, ainda que adquiridos na constância do casamento, a qualquer título, com ou sem contribuição do casal. Da inexistência de direito à meação não decorre nenhum enriquecimento indevido, nem mesmo quando os dois cônjuges contribuíram para a aquisição do bem registrado ou documentado somente no nome de um deles. E não há enriquecimento indevido porque os cônjuges, ao escolherem o regime da separação, declararam a vontade compatível com a inexistência da meação. Quer dizer, quem se casa voluntariamente no regime da separação absoluta e concorda que um bem adquirido em conjunto fique apenas no nome do outro cônjuge, e não sob a cotitularidade dos dois, renuncia a qualquer participação nele. Se não concordasse com isso, bastaria ter condicionado sua contribuição na aquisição deste bem à formalização da propriedade condominial.
Já na separação obrigatória, em que os cônjuges não tiveram a oportunidade de escolher o regime a adotar, pode-se admitir alguma flexibilização na ineficácia patrimonial absoluta do casamento, reconhecendo-se-lhe efeitos próximos ao do celebrado sob o regime da participação final nos aquestos como medida destinada à coibição do enriquecimento indevido, quando e se este ocorrer."
Fonte: Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: família : sucessões, volume 5 (pp. 92-95). Revista dos Tribunais. Edição do Kindle.
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