Trata-se de tema importante para casais que procuram um advogado para inventário ou herança. Vejamos o que o seguinte autor fala:
"De fato, o art. 1.829, inciso I, do Código Civil de 2002531 estabelece que o cônjuge sobrevivente, que fora casado com o falecido em regime de separação convencional, concorrerá com os descendentes do de cujus em sede de sucessão. Frise-se que, de acordo com este dispositivo, quem fora casado em separação obrigatória ou legal (art. 1.641) não teria este direito concorrencial. Isso quer dizer o seguinte: se João e Maria, em vida, optaram pelo regime da separação, não só para resguardar a exclusividade do direito patrimonial de cada um mas, sobretudo, para impedir (no pensamento inocente deles) futuro problema de concorrência sucessória — eis que João, homem rico, tem dois filhos de um primeiro casamento que não têm boa relação com a nova esposa do pai —, com a sua morte, os herdeiros de João se depararão com a inusitada — senão estapafúrdia — situação jurídica em que Maria (viúva) terá o direito de concorrer com eles na herança do seu falecido pai. É como se, em vida, houvesse uma separação patrimonial — escolhida pelo casal — e, após a morte de um dos cônjuges, uma forçada comunhão de direitos — determinada coercitivamente pela própria lei. Se já é difícil para nós, bacharéis em Direito, compreendermos essa situação, violadora do bom-senso, imagine-se para o brasileiro comum, desprovido de conhecimento técnico-jurídico. É bem verdade que, nesse ponto, o Superior Tribunal de Justiça, em recente acórdão, tentou contornar o absurdo dessa concorrência de direito sucessório do(a) viúvo(a) que fora casado(a) em separação convencional, sob o argumento de que o regime da separação obrigatória seria um gênero que abrangeria também o da separação convencional e que, por isso, dada a exclusão do direito daquele casado no regime obrigatório, a mesma ressalva incidiria em face daqueles que optaram, mediante pacto antenupcial, pelo regime convencional: “Direito civil. Família e Sucessões. Recurso especial. Inventário e partilha. Cônjuge sobrevivente casado pelo regime de separação convencional de bens, celebrado por meio de pacto antenupcial por escritura pública. Interpretação do art. 1.829, I, do CC/02. Direito de concorrência hereditária com descendentes do falecido. Não ocorrência. — Impositiva a análise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema jurídico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temática, em atenta observância dos princípios e diretrizes teóricas que lhe dão forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre manifestação da vontade humana, por meio da autonomia da vontade, da autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade, bem como da confiança legítima, da qual brota a boa-fé; a eticidade, por fim, vem complementar o sustentáculo principiológico que deve delinear os contornos da norma jurídica. — Até o advento da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio), vigeu no Direito brasileiro, como regime legal de bens, o da comunhão universal, no qual o cônjuge sobrevivente não concorre à herança, por já lhe ser conferida a meação sobre a totalidade do patrimônio do casal; a partir da vigência da Lei do Divórcio, contudo, o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunhão parcial, o que foi referendado pelo art. 1.640 do CC/02. — Preserva-se o regime da comunhão parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminação, ao contemplar o cônjuge sobrevivente com o direito à meação, além da concorrência hereditária sobre os bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais, em qualquer hipótese, são partilhados unicamente entre os descendentes. — O regime de separação obrigatória de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/02, é gênero que congrega duas espécies: (i) separação legal; (ii) separação convencional. Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância. — Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário. — Entendimento em sentido diverso, suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829, inc. I, e 1.687, do CC/02, o que geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada, e provocaria a morte do regime de separação de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretação que conjuga e torna complementares os citados dispositivos. — No processo analisado, a situação fática vivenciada pelo casal — declarada desde já a insuscetibilidade de seu reexame nesta via recursal — é a seguinte: (i) não houve longa convivência, mas um casamento que durou meses, mais especificamente, 10 meses; (ii) quando desse segundo casamento, o autor da herança já havia formado todo seu patrimônio e padecia de doença incapacitante; (iii) os nubentes escolheram voluntariamente casar pelo regime da separação convencional, optando, por meio de pacto antenupcial lavrado em escritura pública, pela incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive frutos e rendimentos. — A ampla liberdade advinda da possibilidade de pactuação quanto ao regime matrimonial de bens, prevista pelo Direito Patrimonial de Família, não pode ser toldada pela imposição fleumática do Direito das Sucessões, porque o fenômeno sucessório “traduz a continuação da personalidade do morto pela projeção jurídica dos arranjos patrimoniais feitos em vida”. — Trata-se, pois, de um ato de liberdade conjuntamente exercido, ao qual o fenômeno sucessório não pode estabelecer limitações. — Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação ao regime de bens pactuado. — Haveria, induvidosamente, em tais situações, a alteração do regime matrimonial de bens post mortem, ou seja, com o fim do casamento pela morte de um dos cônjuges, seria alterado o regime de separação convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da herança, patrimônio ao qual recusou, quando do pacto antenupcial, por vontade própria. — Por fim, cumpre invocar a boa-fé objetiva, como exigência de lealdade e honestidade na conduta das partes, no sentido de que o cônjuge sobrevivente, após manifestar de forma livre e lícita a sua vontade, não pode dela se esquivar e, por conseguinte, arvorar-se em direito do qual solenemente declinou, ao estipular, no processo de habilitação para o casamento, conjuntamente com o autor da herança, o regime de separação convencional de bens, em pacto antenupcial por escritura pública. — O princípio da exclusividade, que rege a vida do casal e veda a interferência de terceiros ou do próprio Estado nas opções feitas licitamente quanto aos aspectos patrimoniais e extrapatrimoniais da vida familiar, robustece a única interpretação viável do art. 1.829, inc. I, do CC/02, em consonância com o art. 1.687 do mesmo código, que assegura os efeitos práticos do regime de bens licitamente escolhido, bem como preserva a autonomia privada guindada pela eticidade. Recurso especial provido. Pedido cautelar incidental julgado prejudicado” (REsp 992.749/MS, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1.º-12-2009, DJe 5-2-2010, 3.ª Turma) (grifos nossos). Trata-se de uma argumentação, data venia, completamente descabida. Não tem sentido considerar-se “obrigatório” o regime da separação convencional — aquele em que a separação de bens é livremente escolhida —, pelo simples fato de se tratar de um regime de bens previsto por lei. O fato de a separação convencional “obrigar” os cônjuges após a sua adoção não retira a sua natureza negocial, traduzida no pacto, pela óbvia circunstância de que todo negócio jurídico deverá vincular as partes pactuantes. Isso é consequência imediata do princípio do pacta sunt servanda. Confundir, portanto, a separação obrigatória (que ocorre em caso de incidência de uma das hipóteses previstas no art. 1.641, a exemplo do descumprimento de causa suspensiva do casamento) com a separação convencional é subverter por completo a lógica do sistema. Em síntese: a separação convencional é, sem sombra de dúvidas, um regime de bens completamente diferente do da separação obrigatória e com este não pode ser confundido. Aliás, pelo simples fato de ser escolhido livremente pelas próprias partes por meio do pacto antenupcial, jamais poderia ser intitulado de “obrigatório”. É como se rotulássemos igualmente recipientes com conteúdos completamente distintos. Ora, se a norma contida no inc. I do art. 1.829 é infeliz — dada a contradição acima apontada —, busquemos outros caminhos hermenêuticos para permitir a sua aplicação possível, mas não utilizemos um argumento deste teor, por conta da sua completa impossibilidade jurídica532. Nesse cenário nebuloso, portanto, em que verificamos o descompasso existente entre a norma de direito de família (que prevê, na separação convencional, a opção por uma incomunicabilidade patrimonial) e a norma sucessória (que admite, após a morte do autor da herança, que fora casado em separação convencional, o direito de a sua viúva concorrer com os descendentes), o conhecido direito à legítima, por seu turno, culmina por reforçar a nossa visão crítica a respeito do sistema.
Gagliano, Pablo Stolze; Filho, Rodolfo Mario Veiga Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Direito de Família - Volume 6 - 11ª Edição 2021 (pp. 429-435). Saraiva Jur. Edição do Kindle.
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